案情简介

2003年7月，丁公司成立。2006年3月10日，丁公司股东变更为徐某甲和徐某乙，其中徐某乙担任法定代表人、执行董事及经理。戊公司成立于2010年3月，后股东变更为蒋某（系徐某乙妻子）、徐某丙，并由蒋某担任法定代表人，徐某乙担任经理。

2010年3月，丁公司与戊公司签订租赁协议，由丁公司将厂房和土地出租给戊公司。

2019年10月，徐某甲向丁公司、徐某乙发出通知函，载明：徐某乙作为丁公司执行董事，同时担任戊公司经理并作为实际经营人，谋求属于丁公司的商业机会，自营与丁公司同类业务，要求丁公司及董事、监事对徐某乙、戊公司、徐某丙提起诉讼，如超过法定期限未能提出诉讼的，徐某甲将依法代丁公司提起诉讼。徐某乙称其收到了上述通知函，并进行了回复。后丁公司、徐某乙并未提起诉讼，徐某甲便提起股东代表诉讼。

在案件审理期间，法院于2019年12月受理徐某甲对丁公司的强制清算申请，并于2020年1月指定了清算组。2020年1月，徐某甲又向丁公司清算组发函，要求清算组在期限内提起或代其诉讼。丁公司清算组陈述，其确实收到了徐某甲提交的要求提起诉讼在内的大量资料，但在当时情况下徐某甲提供的证据并不充分，因此清算组未代替徐某甲进行诉讼。

法院认为，根据相关规定，在公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。但是，依据《公司法》第一百五十一条的规定，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。在公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。本案中，徐某甲向丁公司清算组发函要求清算组在期限内进行诉讼，但清算组未以丁公司名义提起诉讼，可认定徐某甲在丁公司进入强制清算程序后已竭尽公司内部救济，有权提起股东代表诉讼。

股东是通过股权对公司享有控制权的投资人，而股权存续于公司自成立至注销的全生命周期。股权可分为自益权和共益权。其中，共益权指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利。本案的股东代表诉讼就是共益权的具体表现形式之一，区别于自益权，股东代表诉讼的诉讼利益归属于公司，所以股东代表诉讼本质上并不会减损外部债权人的利益，甚至与外部债权人利益一致，故不应因公司进入破产或清算程序而受限。

但是，公司进入破产或清算程序后，股东提起代表诉讼仍需履行前置性程序即穷尽内部救济，只是此时公司的董事会和监事会的职能基本丧失，公司内外职权的行使由清算组承接，清算组即成为内部救济机关。因此，股东若要提起代表诉讼应该事先提请清算组，未成立清算组的，提请原法定代表人，以免设定前置程序之目的落空。